Proyecto aclara cómo el Estado alquila y compra inmuebles

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

PROYECTO DE LEY

INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LOS ARTÍCULOS 66 Y 77 DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY NO. 9986 DE 27 DE MAYO DE 2021 Y SUS REFORMAS

PODER EJECUTIVO

EXPEDIENTE N.° 24100

DEPARTAMENTO DE SERVICIOS PARLAMENTARIOS UNIDAD DE PROYECTOS, EXPEDIENTES Y LEYES

NOTA: A solicitud de la parte interesada, este Departamento no realizó la revisión de errores formales, materiales e idiomáticos que pueda tener este Proyecto PROYECTO DE LEY

INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LOS ARTÍCULOS 66 Y 77 DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY NO. 9986 DE 27 DE MAYO DE 2021 Y SUS REFORMAS

Expediente No.24.100

ASAMBLEA LEGISLATIVA:

I.- Consideraciones Iniciales.

La Constitución Política de la República le ha otorgado a la Asamblea Legislativa la atribución exclusiva de dictar las leyes, reformarlas, derogarlas. También le concedió la competencia para darle interpretación auténtica a las leyes en el tanto no sean de materia electoral porque ese tipo de leyes serán interpretadas por el Tribunal Supremo de Elecciones.

El ejercicio de la interpretación auténtica por parte de la Asamblea Legislativa exige que se cumplan una serie de requisitos que ha delimitado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en varias resoluciones.

En primer lugar, la ley que se interpreta debe contener algún grado de ambigüedad o de oscuridad, que permita más de una interpretación en su aplicación y por ello pueda ocasionar algún grado de incertidumbre o afecte la consecución de los fines para los cuales se emitió esa norma, afectando con ello el interés público pretendido en beneficio de la colectividad. En segundo lugar, el propósito de la interpretación auténtica es aclarar algún concepto ambiguo de una ley, para que los operadores jurídicos conozcan sin ninguna duda el correcto sentido de la ley que se interpreta en apego a la voluntad del legislador al momento en que se dictó esa norma.

En tercer lugar, la Asamblea Legislativa cuando ejerce su atribución de interpretación auténtica no debe agregar contenido a la norma interpretada, es decir, que vía este mecanismo de interpretación no podría venir a establecer nuevas disposiciones que excedan lo dispuesto en la ley a interpretar. Tal proceder en criterio del Tribunal Constitucional constituye más bien una reforma al sentido original de la ley, o bien, la creación de una nueva disposición.

En el caso de que la Asamblea Legislativa no respete estos parámetros delimitados por la Sala Constitucional, incurriría en un exceso en el ejercicio de la atribución de interpretación de las leyes que le fue conferida y, por ende, materializaría un vicio de inconstitucionalidad por actuar en contra del Derecho de la Constitución.

Tomando en cuenta estas pautas en que la Sala Constitucional enmarca el ejercicio la potestad de la Asamblea Legislativa para interpretar una ley, es que se presenta el presente proyecto para realizar una interpretación auténtica de los artículos 67 y 77 de la Ley General de Contratación Pública No. 9986 del 27 de mayo de 2021 (en adelante LGCP) que entró a regir el primero de diciembre de 2022. En estas normas se regula lo concerniente al procedimiento especial para la compra o arrendamiento de bienes por parte de la Administración contratante y las regulaciones a cumplir cuando se utilice la modalidad de contratación del arrendamiento financiero, respectivamente.

Si bien esta ley tiene poco tiempo de haber nacido a la vida jurídica, es una norma de gran importancia y uso por la Administración pública por delimitar las reglas bajo las cuales se debe realizar el aprovisionamiento de bienes y servicios para completar los recursos o fondos públicos con los que cuenta la administración y así poder prestar los servicios que las normas le atribuyen, para el beneficio de las personas que habitan el país.

La relevancia de la correcta aplicación del procedimiento especial para la compra o arrendamiento de inmuebles es de gran importancia para la administración, en especial para la continuidad de diferentes servicios públicos que brindan las entidades de los diferentes Poderes del Estado. A manera de ejemplo, si se hace una revisión del Sistema Digital Unificado de contrataciones públicas del país (actual SICOP) en el primer año de aplicación de la LGCP se identifica que este mecanismo de contratación se ha utilizado en al menos 48 oportunidades nuevas, siendo la Caja Costarricense de Seguro Social la institución que más la emplea. Los servicios públicos que se beneficiarían de prosperar esas contrataciones son al menos los siguientes: servicios de salud, municipales, financieros, seguridad, cuido de menores, resguardo de bienes, atención de mujeres, servicios ambientales, defensa pública, prestación de servicios de EBAIS, servicios de educación musical, CECUDIS, servicios de laboratorio, servicios de farmacia, servicios de policía fiscal, servicios universitarios, atención en servicios laborales, entre otros.

Estos servicios se fundamentan en el artículo 67 de la LGCP, ya fuera bajo modalidades de arrendamientos de terrenos, edificaciones existentes, en locales comerciales, con o sin opciones de compra y solicitando a los contratistas obras para construir que permitan completar los requisitos necesarios para prestar los servicios públicos esperados. Adicionalmente, varias de esas contrataciones se realizaron de forma directa, aplicando los requisitos definidos en esa norma.

De relevancia para la interpretación auténtica que se desea tramitar es sin duda que este artículo, como lo hacía la normativa que derogó la LGCP, también es posible aplicar para inmuebles por construir, de forma directa dependiendo de la idoneidad del inmueble y de que se cumplan con algunos requisitos ya previstos en el numeral 67. No obstante, la aplicación de esta norma se ha visto cuestionada recientemente por la Contraloría General de la República al interpretarla en un caso en específico que se encuentra en una fase de estructuración y que por ello aún no se ha publicado en el SICOP, concluyendo que es prohibido aplicar esa norma en favor de 35 instituciones públicas representadas en una Comisión Interinstitucional que se constituyó para llevar adelante tal iniciativa de adquisición de servicios de arrendamiento, contrario a la interpretación que esas 35 Administraciones consideran que es factible aplicar.

La Contraloría General en algunos criterios ha interpretado que, aun cuando el numeral 67 prevé que se pueden arrendar inmuebles por construir y que implica que quien va a arrendar el inmueble lo debe construir, eso no es un contrato de arrendamiento y se transforma en un contrato de obra pública que no se debe regir por el artículo 67 sino por las regulaciones de las contrataciones de obra pública de la LGCP.

Esta interpretación del órgano contralor tiene relevancia, por cuanto que deja de lado que el artículo 67 prevé, expresamente, una excepción al uso de los procedimientos ordinarios de contratación en apego a las resoluciones de Sala Constitucional. Para el caso de las contrataciones de obra pública, las únicas excepciones a los procedimientos por aplicar serían las previstas en el artículo 3 de la LGCP, si los supuestos que delimitan cada causal son aplicables.

Adicionalmente, el órgano contralor de la República en algunos criterios y manifestaciones públicas han dejado entrever que en lo que concierne al arrendamiento de inmuebles solo existe la posibilidad de aplicar la normativa del artículo 77 de la LGCP por lo que cuestionó el uso de arrendamientos denominados operativos conforme a las reglas contables aplicables en el país, y que si se utiliza la modalidad contractual delimitada en este artículo se tendría que contar con aprobaciones de la Asamblea Legislativa que la norma no requiere.

La interpretación que ha hecho la Contraloría General de la República bajo elementos diferentes a los previstos en los artículos 67 y 77 ocasiona distorsiona la voluntad del legislador al promulgar la norma y afecta el interés público perseguido, en perjuicio de los principios de eficacia y el valor por el dinero sobre el gasto destinado para adquirir servicios, especialmente de alquiler.

Por ese motivo, es necesario que la Asamblea Legislativa proceda a emitir una interpretación auténtica sobre estas dos normas para que se dé certeza a todas las instituciones públicas que requieren del uso de arrendamientos de inmuebles que estén construidos o que vayan a ser construidos, para brindar mejores servicios públicos a las personas.

II.- Sobre el Artículo 67 de la Ley 9986.

A- Antecedentes del artículo 67 de la Ley 9986

La Ley de Contratación Administrativa No. 7494 que fue derogada por la LGCP, normaba en el artículo 76 que era posible para las Administraciones arrendar bienes inmuebles, con construcciones o sin ellas, siguiendo los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, según correspondía por el monto del alquiler. Esta normativa se amplió por el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de setiembre de 2006 (actualmente derogado), que en su artículo 139 inciso j) delimitó una excepción de contratación directa para el caso de la compra o arrendamiento de inmuebles. Esta norma indicaba lo siguiente:

Artículo 139- Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República:

(…)

j) Arrendamiento o compra de bienes únicos: La compra o arrendamiento de bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como el más apto para la finalidad propuesta. En estos casos, el precio máximo será el que fije el personal especializado de la Institución o en su defecto, de la Dirección General de la Tributación.

La Administración podrá pactar el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, cuando ello convenga a sus intereses institucionales o comerciales, según los términos que las partes convengan.

En el caso de la compra de inmuebles se requiere adicionalmente de la autorización de la Contraloría General de la República, quien cuenta con un plazo máximo de diez días hábiles para analizar la gestión.

De esta norma, para lo concerniente a los arrendamientos, se destacan los siguientes aspectos:

Si el bien por arrendar se determinaba que era el más apto para satisfacer el interés público, idoneidad que debía ser fundamentada y comprobada por la Administración, se podía hacer una contratación directa con quien arrendaba. Se requería que se diera un avalúo para que se delimitara el precio que podía pagar la Administración.

El uso de esta forma de contratación directa era posible para el caso de que se pactara el arrendamiento de bienes construido, en proceso de construcción o que se debieran construir. Esta situación seguía siendo considerada una modalidad de contrato de arrendamiento.

Se debía acreditar en los casos de bienes no construidos o en proceso de construir que esperar por la existencia del bien a ocupar era lo más apto para el interés público.

En el caso de los arrendamientos de inmuebles, no se requería de un control externo previo (autorización) por parte de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, como lo previsto en el artículo 139 inciso j) antes mencionado era en sí mismo una excepción a la implementación de los procedimientos ordinarios de contratación, al tramitarse el proyecto de ley 21546 dio origen a la LGCP, la Asamblea Legislativa consideró la necesidad de elevar esta norma a rango legal para solucionar una posible inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 33411-H, por cuanto la Sala Constitucional ha indicado expresamente que cualquier limitación al uso de la licitación como medio de selección de los contratistas en un concurso, es posible, pero debe existir una ley que expresamente así lo permita por ser más beneficioso para la satisfacción del interés público.

Al respecto, es importante que se considere que la Asamblea Legislativa al regular el artículo 67 considera lo indicado por la Sala Constitucional en el Voto   05947-98 al expresar:

IV.- DE LAS EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS: DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA. DE LAS EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS.

[...]

Son éstas situaciones expresamente regladas y que resultan acordes con el marco constitucional (principios y control de la contratación administrativa) comentado en el considerando anterior, y que han sido reiteradamente reconocidos por la jurisprudencia constitucional, en tanto, se limita la licitación privada a contrataciones menores; y en cuanto la contratación directa, es una excepción a la licitación en tanto encuentra su fundamentación precisamente en el orden público e interés general que debe satisfacer la Administración Pública, ya que procede únicamente en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta imposible para el ente contratante convocar a licitación pública, bajo seria amenaza de ver comprometido el interés público. Se trata de situaciones especiales en las cuáles el uso de los procedimientos concursales ordinarios, y más específicamente el de la licitación pública, más bien implicarían un serio entorpecimiento en el cumplimiento del fin público encomendado a la Administración Pública, donde el cumplimiento "per se" de exigencias legales más bien podría traducirse en serias alteraciones al orden institucional establecido en la propia Constitución Política. Situaciones como la adquisición de bienes para la atención de una emergencia o urgencia apremiante, cuando exista un único proveedor en el mercado, cuando se trate de servicios conceptualizados como "actividad ordinaria" de la institución contratante, o de negociaciones en las que se requieran especiales medidas de seguridad y que se encuentran establecidas precisamente en el artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, sin que esta afirmación constituya una valoración constitucional de cada uno de los supuestos establecidos en esta disposición, los que deberán ser analizados en su oportunidad. En virtud de lo anterior cabe concluir que efectivamente es posible establecer excepciones a los trámites ordinarios establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa derivada del artículo 182 constitucional siempre y cuando se respete el marco constitucional (principios y control), y que resulte razonable y proporcional a los fines de la contratación. / Debe advertirse que la utilización del procedimiento de la contratación directa se encuentra limitado y constreñido a las excepciones creadas por ley, precisamente por tratarse de una vía excepcional de contratación al principio general constitucional, de manera que para que proceda debe existir, previamente, una autorización expresa de origen legal.

Por otra parte, al tener la LGCP una visión de promover un esquema de control más orientado a un modelo de control interno y no tanto externo, se consideró que era mejor incluir la norma de compra o arrendamiento de inmuebles como un procedimiento especial que analizara la forma de escoger los contratistas y por ese motivo no se reguló esta excepción en el artículo 3 de la LGCP. No obstante, al legislar se tuvo la claridad en todo momento de indicar que, si se cumplían los requisitos previstos en el artículo 67 que se creaba, se podría continuar utilizando la modalidad de contratar directamente al arrendante de un bien construido o por construir.

En el siguiente cuadro se puede apreciar que la redacción del artículo 131 inciso j) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la versión final del artículo 139 inciso j) de esa misma Reglamentación, y como los supuestos regulados en el artículo 67 de la LGCP:

Cuadro No.1 Normas que han regulado la excepción a los procedimientos ordinarios de contratación para el arrendamiento de inmuebles más aptos para las Administraciones Públicas.

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativo (Decreto Ejecutivo No. 40124) Ley General de Contratación Pública

Artículo 131.-Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República (…)

j)  Arrendamiento o compra de bienes únicos: La compra o arrendamiento de bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como el más apto para la finalidad propuesta. En estos casos, el precio máximo será el que fije el personal especializado de la Institución o en su defecto, de la Dirección General de la Tributación. La Administración podrá pactar el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, cuando ello convenga a sus intereses institucionales o comerciales, según los términos que las partes convengan. En el caso de la compra de inmuebles se requiere adicionalmente de la autorización de la Contraloría General de la República, quien cuenta con un plazo máximo de diez días hábiles para analizar la gestión

Artículo 139.-Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República: (…)

j) Arrendamiento o compra de bienes únicos: La compra o arrendamiento de bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como el más apto para la finalidad propuesta. En estos casos, el precio máximo será el que fije el personal especializado de la Institución o en su defecto, de la Dirección General de la Tributación. La Administración podrá pactar el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, cuando ello convenga a sus intereses institucionales o comerciales, según los términos que las partes convengan. En el caso de la compra de inmuebles se requiere adicionalmente de la autorización de la Contraloría General de la República, quien cuenta con un plazo máximo de diez días hábiles para analizar la gestión.

ARTÍCULO 67- Compra y arrendamiento de bienes inmuebles. La Administración podrá comprar y tomar en arrendamiento bienes inmuebles, sin emplear procedimientos ordinarios, para lo cual se requerirá en todos los casos lo siguiente:

a) Estudio que demuestre que la opción seleccionada es la más rentable y viable. Para ello, se pueden utilizar los instrumentos del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP). b) Avalúo elaborado por el órgano especializado de la Administración respectiva, o en su defecto por la Dirección General de Tributación u otra entidad pública competente que defina el valor del inmueble o el precio del arrendamiento. c) Estudio de mercado que lleve a determinar la idoneidad del bien que se pretende adquirir o arrendar. d) Acto motivado adoptado por el máximo jerarca o por quien este delegue. Tal acto deberá tener como fundamento todo lo indicado en los incisos anteriores. Tratándose del arrendamiento de bienes inmuebles resultará aplicable en lo que corresponda la Ley 7527, Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, de 1 O de julio de 1995. Para el reajuste de la renta o precio se aplicará lo dispuesto en el artículo 67 de esa ley. De no cumplirse alguno de los anteriores requisitos deberá promoverse el procedimiento que por monto corresponda. La Administración podrá pactar la adquisición o el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, cuando ello convenga a sus intereses institucionales o comerciales, cumpliendo en tal caso lo establecido en los requisitos anteriores.

Como se puede apreciar de este cuadro, tanto las anteriores normas que regulaban la contratación administrativa, como la actual versión legal del artículo 67 de la LGCP excepcionan del uso de los procedimientos ordinarios de contratación que deben seguir las Administraciones para arrendar inmuebles. Esta excepción tiene por sustento permitir el arrendamiento de inmuebles, aun de aquellos por construir, cuando se acredite que es la opción más apta para solucionar las necesidades de espacios físicos por ocupar. En una exposición realizada por la Contraloría General, donde se reconoce que las excepciones que tiene la LGCP tenían una finalidad puntual, beneficiar el interés público:

“En la legislación vigente, considerando solo la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, existen –hoy día– más de veinticuatro supuestos distintos de excepción, sin que se distinga entre supuestos que implican competencia, es decir, lo que contemplan concurso y aquellos que implican una adjudicación directa, sin mediar concurso. O sea, lo que denominamos adjudicaciones a dedo.

Hay otras leyes que crean excepciones a la competencia en materia de contratación pública. Esto provoca en la práctica que, por mucho tiempo, la mayor parte de las contrataciones del sector público se realicen a través de un procedimiento de excepción y no mediante procedimientos ordinarios de licitación, como establece nuestra Constitución Política.

Por otro lado, el proyecto regula con cuidado cada supuesto de excepción y ocho casos en los cuales se puede separar de los procedimientos de contratación pública, atendiendo las buenas prácticas internacionales y, como última condición para alcanzar el interés público. Eso sí, se acompaña de esquemas de transparencia para el adecuado monitoreo.

El proyecto elimina la excepción de contratación administrativa, autorizada por la Contraloría General, además define procedimientos especiales para las compras que efectúan las empresas de telecomunicaciones y seguros, además de procedimientos para contrataciones especiales de la Caja Costarricense, del Banco Central, del Tribunal Supremo de Elecciones y del INA, en temas que las leyes especiales que hoy tienen les asignan. Todas ellas potencian la existencia de un concurso.”

Ahora bien, con el artículo 67 de la LGCP la Asamblea Legislativa se apegó a las resoluciones de la Sala Constitucional y con la finalidad de evitar intentos de incumplir los procedimientos de licitación ordinarios, optó por delimitar ciertas condiciones que deben ser acreditadas para que opere un arrendamiento de inmuebles directamente, pero que en caso de no poderse documentar por las Administraciones estos requisitos, estarían en la obligación de usar los concursos previstos en dicha Ley.

B Requisitos legales exigidos por el artículo 67 de la Ley 9986

Del expediente legislativo No 21563 de la Comisión Especial constituida por la Asamblea Legislativa que tramitó el proyecto de Ley 21546 que dio origen a la LGCP, se aprecia que siempre se tuvo claro que el artículo 67 regularía un procedimiento especial que incluiría una excepción a los procedimientos ordinarios para contratar alquileres de bienes inmuebles, incorporando condiciones a cumplir para que esto fuera posible.

Esa situación de hecho era conocida por la Contraloría General de la República, ya que los asesores legales designados por ese órgano para asesorar a la Comisión Legislativa lo comentaron en las audiencias conferidas a ese órgano contralor con la intensión de explicar el proyecto de ley que se estaba estudiando. En ese sentido, los representantes del órgano contralor manifestaron lo siguiente: “Está el procedimiento a disposición de bienes inmuebles. Este no ocuparía la autorización que da la Contraloría General de la República, porque se viene a asimilar, sobre todo, al arrendamiento de bienes inmuebles, cuando casi que es solo un inmueble que puede satisfacer la necesidad que se está buscando, pero se mantienen las condiciones de los análisis previos, los estudios de mercado y que el avaluó que se tenga que hacer por la compra o arrendamiento del inmueble, se tiene que mantener por una autoridad competente. En el caso de que las administraciones no cuenten con ella, deberán de acudir a la Dirección General de Tributación”.

De las recomendaciones realizadas por la Contraloría General, se plasmó en el artículo 67 de la LGCP la siguiente disposición

ARTÍCULO 67- Compra y arrendamiento de bienes inmuebles. La Administración podrá comprar y tomar en arrendamiento bienes inmuebles, sin emplear procedimientos ordinarios, para lo cual se requerirá en todos los casos lo siguiente:

a) Estudio que demuestre que la opción seleccionada es la más rentable y viable. Para ello, se pueden utilizar los instrumentos del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP).

b) Avalúo elaborado por el órgano especializado de la Administración respectiva, o en su defecto por la Dirección General de Tributación u otra entidad pública competente que defina el valor del inmueble o el precio del arrendamiento.

c) Estudio de mercado que lleve a determinar la idoneidad del bien que se pretende adquirir o arrendar.

d) Acto motivado adoptado por el máximo jerarca o por quien este delegue. Tal acto deberá tener como fundamento todo lo indicado en los incisos anteriores.

Tratándose del arrendamiento de bienes inmuebles resultará aplicable en lo que corresponda la Ley 7527, Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, de 10 de julio de 1995. Para el reajuste de la renta o precio se aplicará lo dispuesto en el artículo 67 de esa ley.

De no cumplirse alguno de los anteriores requisitos deberá promoverse el procedimiento que por monto corresponda.

La Administración podrá pactar la adquisición o el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, cuando ello convenga a sus intereses institucionales o comerciales, cumpliendo en tal caso lo establecido en los requisitos anteriores.

Puntualmente, esta Asamblea Legislativa normalizó el arrendamiento de inmuebles de la siguiente manera:

Lo que se regula es un procedimiento especial que permite la selección directa de una solución inmobiliaria en función de su mayor rentabilidad y viabilidad.

La selección directa es por una selección directa basada la idoneidad del inmueble para satisfacer el interés público, independiente de la naturaleza jurídica del contratista como sí ocurre con los supuestos de exclusión o excepciones de los procedimientos ordinarios señalados los numerales 2 y 3 de la LGCP.

Para concretar la selección directa debe acreditarse en el expediente respectivo el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo 67 de la LGCP

La contratación puede consistir tanto en la compra del inmueble como en el arrendamiento de ese tipo de bienes.

La norma regula de forma expresa la posibilidad de que opere la excepción de contratación directa para el arrendamiento de inmuebles por construir, es decir, soluciones inmobiliarias no preexistentes sino por desarrollarse. Esto es posible cuando resulte conveniente para los intereses institucionales.

El arrendamiento de inmuebles por construir no se limita a que los bienes sean desarrollados en terrenos públicos o privados, porque se ponderó como una forma de potenciar soluciones más aptas que deben ser acreditadas en la estructuración de las contrataciones conforme al interés público.

Se debe entender que el bien a construir es obligación directa de quien arriende sin perjuicio de que la Administración delimite las necesidades del inmueble por ocupar, por lo que puede verificar que el inmueble por entregar en alquiler mantenga las condiciones que ponderó al momento de aplicar la excepción y de celebrar el contrato, de que es la mejor satisfacción de la necesidad pública.

Se dispone la aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos y suburbanos porque precisamente esta norma regula condiciones especiales de esa contratación y es aplicable al Estado, incluyendo la posibilidad de que el arrendante asuma operaciones, mantenimiento y equipamiento.

La ley no limita en ningún momento el uso de la excepción para un tipo de arrendamiento específico, es decir, para los operativos o comúnmente utilizados para ocupar inmuebles, los financieros, con o sin opción de compra, etc.

III.- Sobre el arrendamiento financiero que se regula en el artículo 77 de la LGCP.

Desde el texto original del proyecto de ley N.° 21546 que originó la LGCP existió el interés de parte de la Asamblea Legislativa de incorporar una regulación a la modalidad de arrendamiento financiero para el sector público, siendo la primera ley que delimita puntualmente las condiciones que ese tipo de contratos deberían cumplir. Pese a ello, la forma de regulación de este tipo de arrendamiento fue cambiando en los diferentes textos sustitutivos que fueron elaborados y aprobados por los legisladores.

Sin embargo, la redacción final que se incluyó en la LGCP se vio influida por las observaciones y propuestas que realizaron las autoridades del Banco Central de Costa Rica para que este tipo de arrendamiento se basaran en las condiciones previstas en la Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) para registrar ese tipo de operación y su uso como mecanismo de endeudamiento. En lo que interesa, el presidente del Banco Central de Costa Rica indicó en su audiencia ante la Comisión Especial lo siguiente:

“En el tema del arrendamiento financiero, el texto sustitutivo eliminó lo que establecía el artículo 119, en la primera iniciativa, que se relaciona con la necesidad de la administración de obtener las autorizaciones previstas en el ordenamiento jurídico para el mecanismo del endeudamiento público.

Lo anterior es importante y el Banco Central en esto recomienda y sugiere valorar los cambios que se introdujeron en este texto sustitutivo, porque este tipo de figura financiera hoy tenemos que las normas internacionales de información financiera, Número de Identificación Fiscal (NIF) 16, lo define explícitamente como una operación de endeudamiento público.

Por otro lado, el cumplimiento de lo establecido en las disposiciones sobre endeudamiento público, Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica N.° 7558, la Ley de Contrato de Financiamiento Externo con Bancos Extranjeros N.° 7010, de 1990, cuando Costa Rica experimentó serios problemas en términos de hacer frente a sus obligaciones con la banca internacional y con los acreedores internacionales, también hubo un Decreto Ejecutivo N.° 36450, que señala también cómo debe gestionarse y en qué marco jurídico debe gestionarse el endeudamiento público.

Es importante también poner atención, porque el país tiene un contexto siempre de fragilidad fiscal, que es requerido, ejercer control sobre el gasto, importante la priorización de proyectos que se hagan bajo las diferentes modalidades de endeudamiento público, ya sea arrendamiento financiero o préstamos directos. Hay que mantener un monitoreo y un seguimiento del endeudamiento público, el Banco Interamericano de Desarrollo nos lo ha señalado, porque tiene efectos sobre la carga de intereses que paga el sector público y también tiene efectos sobre el nivel de la deuda pública del país, en su relación con el Producto Interno Bruto.

Este tipo de figuras de arrendamiento financiero, puede ser que terminen a veces en generación de pasivos contingentes para el Estado, lo que afecta el endeudamiento del Estado. Por lo tanto, desde nuestro análisis, sugerimos, con todo respeto, que el artículo 119, como estaba redactado en la primera iniciativa, quizás es como podría cubrir y darle el tratamiento que este tipo de figura financiera conlleva.

Por ese motivo, el artículo 77 de la LGCP tuvo la siguiente redacción final:

ARTÍCULO 77- Contrato de arrendamiento financiero

El contrato de arrendamiento financiero es una contratación de financiación, en donde se transfieren sustancialmente todos los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad del activo y la Administración como arrendataria se obliga a pagar una contraprestación periódica denominada cuota de arrendamiento financiero, la cual puede establecerse en un monto fijo, variable o reajustable.

El arrendador se compromete a adquirir del proveedor la propiedad del bien, asegurando el financiamiento para la adquisición o construcción, y cuyas especificaciones técnicas son señaladas por el futuro arrendatario y luego, como propietario, concede el uso y el goce de ese bien, equipo u obra al tomador durante un plazo, no disponible para las partes, a cambio de una cuota correspondiente a la amortización de la inversión e intereses, gastos que resulten aplicables y rendimientos del capital. El contrato de arrendamiento financiero conlleva una opción de compra.

Para utilizar el arrendamiento financiero, la Administración deberá obtener las autorizaciones y los demás requisitos previstos en el ordenamiento.

Es importante anotar que esta regulación no prohibió los contratos de arrendamientos operativos o que todo tipo de arrendamiento requiere de las autorizaciones de las Autoridades Administrativas mencionadas en el artículo antes transcrito. También es de relevancia que se considere que esta modalidad de arrendamiento sigue una redacción acorde a las NIIF como lo pidió el BCCR por lo que la corroboración de si se está ante un arrendamiento operativo o financiero se debe realizar conforme a esas normas o su adaptación para el sector público como lo son las NISCP, como lo determinan el artículo 207 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública. Las Normas Internacionales de Contabilidad para el Sector Público define el arrendamiento operativo como:

“un arrendamiento distinto a un arrendamiento financiero”, mientras que el arrendamiento financiero lo conceptualiza como “el derecho del arrendador a recibir, y la obligación para el arrendatario de pagar, una serie de plazos que, fundamentalmente, son lo mismo que las cuotas de amortización de un préstamo, donde se mezcla la devolución del principal con los intereses”.

Por consiguiente, en el tanto los arrendamientos de inmuebles se estructuren bajo condiciones de un esquema financiero según la normativa contable internacional, se deberá pedir las autorizaciones previstas en el ordenamiento jurídico para la deuda, conforme al artículo 7 de la Ley Contratos Financiamiento Externo con Bancos Privados Extranjeros N.° 7010 del 25 de octubre de 1985. Contrario sensu, no se requerirá obtener con estas autorizaciones cuando en aplicación de las normas contables internacionales se estructure un arrendamiento no financiero, es decir, operativo.

IV.- Importancia para la Hacienda Pública de la interpretación auténtica de los artículos 67 y 77 de la LGCP.

Con menos de un año de implementada la LGCP, varias Administraciones se han visto impedidas de poder aplicar los artículos 67 y 77 en los términos que aprobó esta Asamblea Legislativa. Esto por interpretaciones que se han hecho de esta norma con orientaciones diferentes al propósito del legislador.

Ese tipo de interpretaciones se dan en dos condiciones, la primera que se disponen que se apliquen requisitos más allá de los previstos a nivel legal en una materia donde aplica el principio de reserva de ley por tratarse de excepciones que buscan la satisfacción del interés público, en las condiciones exclusiva que delimite el legislador para permitir este fin, sacrificando de alguna forma el principio de licitación, sin que ello vaya en contra de la Constitución Política en apego a la jurisprudencia sobre excepciones a la licitación pública (Ver voto 5947-98 de la Sala Constitucional).

La segunda situación es que las interpretaciones han sido dadas principalmente por la Contraloría General de la República y su Jerarca, lo cual sin duda deja a los funcionarios en una condición difícil de atender porque en temas de Hacienda Pública los criterios de ese órgano contralor resultan vinculantes para los funcionarios públicos. Sin embargo, constitucionalmente ese órgano auxiliar de esta Asamblea Legislativa no puede atribuirse la atribución de este Congreso de dar la interpretación auténtica de las leyes que emitamos.

En concreto, ese proceder de la Contraloría General de la República y de su Jerarca no solo de pretender hacer una interpretación auténtica de las normas cuando no lo compete, es que lo hace apartándose de la verdadera voluntad de esta Asamblea Legislativa, por lo que su actuar es incorrecto y requiere que sea enmendado con prontitud para evitar confusión y afectaciones al interés público en perjuicio de los servicios que deben recibir los ciudadanos y en perjuicio de la Hacienda Pública que debería proteger ese órgano auxiliar.

V.- Interpretación Auténtica.

Nada de lo documentado del Proyecto Ciudad Gobierno, ni ningún otro similar se podría realizar por las Administraciones si se mantienen interpretaciones alejadas de la voluntad de esta Asamblea Legislativa al emitir la LGCP, provocando afectaciones serías a la satisfacción de interés público en perjuicio de lograr ahorros significativos al Fisco.

Por lo tanto, en el ejercicio de la potestad que el artículo 121 inciso 1) le atribuye a la Asamblea Legislativa para interpretar auténticamente las normas que no sean de materia electoral, se hace necesario interpretar los artículos 67 y 77 de la Ley General de Contratación Pública No 9986 del 27 de mayo de 2021 en los siguientes términos:

Artículo 67- Se debe interpretar que este procedimiento especial permite la selección directa de quien arriende o venda una solución inmobiliaria en función de su mayor rentabilidad y viabilidad al interés públicos, cumpliendo para ello con los requisitos previstos en este numeral y solo en caso de que no se cumplan tales condiciones se debe realizar un procedimiento de licitación.

Se debe interpretar que al hacerse la selección por la idoneidad del inmueble para satisfacer el interés público el contratista seleccionado puede tener cualquier naturaleza jurídica por no tener una limitación al respecto este artículo. Se debe interpretar que en el caso de los arrendamientos que se contraten usando este artículo se puede realizar en terrenos privados o públicos que sus condiciones y naturaleza lo permita por no prohibirlo este artículo.

Se debe interpreta que el arrendamiento o compra de inmuebles por construir está autorizado por este artículo, correspondiéndole al contratista en este caso cubrir los diseños, construcciones, mantenimientos, operaciones o equipamientos de los inmuebles según se haya pactado y a la Administración pagar el alquiler según los avalúos que se regulan esta norma hasta al momento de ocupar el inmueble, por lo que no corresponde la construcción a la Administración arrendataria, quien por el interés público, puede avalar los diseños de las construcciones que llegaría a ocupar una vez inicie el arrendamiento.

Se debe interpretar que el artículo 67 no impide ser utilizado para contratos de arrendamiento de tipo operativo o financiero, de bienes construidos o por construir o en proceso de construcción.

Se debe interpretar que las disposiciones de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos le son aplicables al Estado, salvo en lo que respecta a la selección del arrendante porque privan las reglas del artículo 67 de la LGCP.

Artículo 77- Este artículo se debe interpretar en el sentido de que en el tanto se acredite que se estructuró el contrato por ejecutar cumpliendo las condiciones de la modalidad de arrendamientos financieros según las normas internacionales de contabilidad que le sean aplicables, se entenderá que se está ante una deuda que requiere contar previamente con las autorizaciones que pide el ordenamiento jurídico, mientras que de no aplicar esa normativa contable se estaría ante una modalidad operativa que no necesita contar con las autorizaciones antes indicadas.

Por todo lo anterior, es que se propone a esta Asamblea Legislativa el siguiente proyecto de ley:

LA ASAMBLEA LEGISLTIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DECRETA:

INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LOS ARTÍCULOS 66 Y 77 DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY NO. 9986 DE 27 DE MAYO DE 2021 Y SUS REFORMAS

ARTÍCULO 1- Interpretación auténtica del artículo 67 de la Ley General de Contratación Pública, Ley No. 9986 de 27 de mayo de 2021 y sus reformas

Se interpreta auténticamente el artículo 67 de la Ley General de Contratación Pública, Ley No. 9986 de 27 de mayo de 2021 y sus reformas, en el sentido de que la literalidad de dicha norma dispone:

Que su primer párrafo otorga a la Administración la potestad de seleccionar, directamente, la compra y/o arriendo de bienes inmuebles, así como del correspondiente contratista, con independencia de la naturaleza o condición pública o privada de éstos y siempre y cuando se sujete dicha selección a los requerimientos dispuestos en los incisos a), b), c), y d) del mencionado artículo 67. En cuyo caso, de no cumplirse dichos requerimientos la Administración deberá promover el procedimiento por monto que corresponda.

Que en razón de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 67 de la Ley General de Contratación Pública que se interpreta, la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, Ley No. 7527 de 17 de agosto de 1995 y sus reformas, en lo que corresponda al carácter especial de este procedimiento especial, resultará aplicable tanto para el Estado, así como para los entes públicos descentralizados y las municipalidades cuando ostenten la calidad de arrendadores o arrendatarios. No obstante, para el caso del reajuste de la renta o precio, según lo establecido en el artículo 67 de la citada Ley No. 7527, no así en el caso de la selección del arrendante en el que privará el procedimiento especial dispuesto en el artículo 67 de la Ley General de la Contratación Pública que aquí se interpreta.

ARTÍCULO 2- INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DEL ARTÍCULO 77 DE LA LEY GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY NO. 9986 de 27 de mayo de 2021 y sus reformas

Se interpreta auténticamente el artículo 77 de la Ley General de Contratación Pública, Ley No. 9986 de 27 de mayo de 2021 y sus reformas, en el sentido de que la literalidad de dicha norma dispone:

Que dada la literalidad de esta norma 77 que se interpreta, cuando se trate de contratos de arrendamiento financieros, la Administración se encuentra autorizada para utilizar el procedimiento especial dispuesto en el artículo 67 de la Ley General de Contratación Pública en el tanto sean relativos a bienes construidos o por construir o en proceso de construcción.

Que se interpreta el párrafo final constante en el artículo 77 de la Ley General de Contratación Pública en cuanto a la obtención de autorizaciones, que en el tanto se acredite que un contrato se estructuró cumpliendo las condiciones de la modalidad de arrendamientos financieros según las normas internacionales de contabilidad que le sean aplicables, se entenderá que se está ante una deuda que requiere contar previamente con las autorizaciones que pide el ordenamiento jurídico, mientras que de no aplicar esa normativa contable se estará ante una modalidad operativa que no necesita contar con las autorizaciones antes indicadas.

Rige a partir de su publicación.

RODRIGO CHAVES ROBLES

Nogui Acosta Jaén Ministro De Hacienda

NOTAS: El expediente legislativo aún no tiene comisión asignada.

El texto fue confrontado y revisado por el Departamento de Servicios Parlamentarios, para hacerle los ajustes formales requeridos por el SIL. (Fecha de subido al SIL: 15-01-2024).