Proyecto 25.034 cambia cómo SETENA elige a los evaluadores ambientales

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

PROYECTO DE LEY

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, LEY NÚMERO 7554 DEL 04 DE OCTUBRE DE 1995 Y SUS REFORMAS. LEY PARA GARANTIZAR LA IMPARCIALIDAD EN LAS EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL

ANDRÉS ARIEL ROBLES BARRANTES Y OTROS SEÑORES DIPUTADOS Y SEÑORAS DIPUTADAS

EXPEDIENTE N.º 25.034

DEPARTAMENTO DE SERVICIOS PARLAMENTARIOS UNIDAD DE PROYECTOS, EXPEDIENTES Y LEYES

PROYECTO DE LEY

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, LEY NÚMERO 7554 DEL 04 DE OCTUBRE DE 1995 Y SUS REFORMAS. LEY PARA GARANTIZAR LA IMPARCIALIDAD EN LAS EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL

Expediente N.º 25.034

ASAMBLEA LEGISLATIVA:

El presente proyecto de ley pretende establecer requisitos legales que garanticen la imparcialidad a la hora de realizar la designación, aceptación y el establecimiento de los respectivos honorarios de los profesionales encargados de llevar a cabo las Evaluaciones de Impacto Ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

Resulta esencial para efectos del presente proyecto tener una noción clara de qué se define como “imparcialidad”, para ello, se tomará en consideración a la doctrina jurídica, la cual señala lo siguiente:

“La imparcialidad es la condición de tercero desinteresado del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni tener prejuicios a favor ni en contra, ni estar involucrado con los intereses del acusado ni del acusador o de la víctima, ni comprometido con sus posiciones, ni vinculado personalmente con estos (es el “tercero en discordia”). Se manifestará en la actitud de mantener durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hipótesis acusatoria que respecto de la hipótesis defensiva (sin colaborar con alguna) hasta el momento de elaborar la sentencia...”

La imparcialidad en el procedimiento administrativo es un principio fundamental que garantiza la objetividad y transparencia en la toma de decisiones dentro de la Administración Pública. Dado que la Administración no solo impulsa los procedimientos, sino que también tiene el deber de verificar la veracidad de los hechos y resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, resulta esencial que quienes participan en estos procesos actúen con independencia y sin prejuicios, tal y como lo indica la Sala Constitucional en la resolución 2006-01992:

“En el procedimiento administrativo, la Administración no solo insta el procedimiento, sino que tiene la obligación de verificar la verdad real de los hechos y resolver el asunto planteado. De ahí que quienes integran los órganos instructores y decisores están obligados a actuar con la mayor objetividad e imparcialidad. Para evitar quebrantos al principio de imparcialidad en el procedimiento administrativo, la Ley General de la Administración Pública, faculta a las partes para que planteen la abstención o recusación de quienes tienen a cargo la instrucción del asunto o su decisión final y se encuentran impedidos, por razones fundadas, de ejercer dicha labor (instructiva o decisiva) con plena independencia. La imparcialidad y objetividad suponen que el funcionario que integra el órgano al que le compete instruir o decidir el asunto, no tenga una posición preconcebida que pueda determinarlo a decidir en uno u otro sentido (imparcialidad subjetiva).”

Por otro lado, especificando en las obligaciones que posee no solo una persona decisora o un juez, sino per se, un funcionario público, la doctrina resalta los valores fundamentales de la honestidad y la integridad con la que deben desempeñar sus funciones todas las personas que forman parte de la función pública; incluyendo evidentemente, las personas encargadas de llevar a cabo las Evaluaciones de Impacto Ambiental:

“Es esta (la imparcialidad) una obligación íntimamente ligada a la honestidad e integridad del funcionario público y aunque no es ampliamente desarrollada en doctrina, podemos ensayar una definición en el sentido de que sería: aquella obligación del funcionario de evitar que interfiera con sus funciones el interés personal, familiar o político, que beneficiaría a ciertos administrados discriminando a otros. Otro aspecto de esta obligación es la negativa que el funcionario debe manifestar, cuando le sea ofrecida alguna dádiva, obsequio y/o soborno para que realice o no determinado acto. Son varias las causas que provocan que un interés particular se sobreponga al interés público que debe primar en las actuaciones de la administración, una de ellas puede ser el monto de la remuneración que recibe el funcionario, el ejemplo que reciba de la forma en que actúan los altos jerarcas de las Instituciones y la propia formación humana del servidor. Esta última causa puede verse mermada en sus efectos, a través de los medios que utilice la administración para seleccionar a aquellos que prestarán sus servicios al Estado (...)”. (Resaltado propio, no es parte del original)

Asimismo, el dictamen C-153-2008, emitido el 8 de mayo de 2008 por la Procuraduría General de la República, subraya la relevancia de la imparcialidad como un principio esencial en la gestión y toma de decisiones dentro de la función pública. En este sentido, destaca que la objetividad y la ausencia de sesgos en la actuación de las autoridades son condiciones indispensables para asegurar una administración eficiente, transparente y equitativa, orientada exclusivamente al interés general:

“(…) Igualmente cobra importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad, e igualmente garantice la transparencia de la función pública, de tal modo que la voluntad del servidor no se vea indebidamente desviada por la interferencia de un interés de carácter personal en el asunto que le corresponda conocer y resolver. (…)”

En este contexto, y entendiendo la importancia de la imparcialidad en todos los procedimientos que se llevan a cabo en el sector público, se señala la problemática actual que tienen los procesos de Evaluación de Impacto Ambiental, donde las disposiciones legales vigentes no establecen criterios que garanticen la imparcialidad del evaluador a la hora de llevar a cabo estas evaluaciones.

La redacción actual del artículo 18 de la Ley Orgánica del Ambiente únicamente establece que las Evaluaciones de Impacto Ambiental “deberán ser realizadas por un equipo interdisciplinario de profesionales, inscritos y autorizados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de conformidad con las guías elaboradas por ella” sin embargo, no se establecen medidas específicas que eviten que estos profesionales no sean contratados a dedo por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, siendo que al ser este el único órgano encargado de la elaboración de las guías que reglamentan las condiciones en las cuales se contrata al personal pueden existir casos en los que se dude de forma razonable de la transparencia, integridad e imparcialidad del proceso de asignación.

Existen además antecedentes de casos donde la Evaluación de Impacto Ambiental haya tenido algún tipo de omisión grosera o irregularidad; por brindar ejemplos específicos se puede mencionar el expediente D1-0112-2024-SETENA sobre el proyecto de las torres “Vistas de Sámara” cuya Licencia de Viabilidad se aprobó el 28 de febrero del 2024 mediante la resolución No. 0318-2024-SETENA, pese a que el área de construcción del proyecto se encontraba dentro de una zona declarada humedal y bosque de manglar, lo que demuestra la existencia de una omisión en el proceso de la Evaluación de Impacto Ambiental que benefició al desarrollador del proyecto. Sobre este expediente, en la resolución 1888-2024-SETENA, se estableció la apertura contra el consultor y todo el equipo de consultores participantes en la gestión del proyecto; siendo este un precedente que pone en duda el proceso de selección del personal que realiza estas gestiones:

“Ahora bien, en relación a la pretensión número 7, referida a la solicitud de apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra el consultor, y todo el equipo de consultores que han participado en la gestión del proyecto por no hacer público que en las fincas y la ZMT existía humedal, pretendiendo realizar un desarrollo en un sitio de alta fragilidad ambiental. Que se diga que es procedente el procedimiento administrativo sancionatorio se abra también por haber mal calificado los diferentes ítems que arrojaron que no hacía falta más que una Declaración Jurada en lugar de un EsIA, no queda satisfecha con solo el archivo del expediente y por lo tanto no pueden solo ser ignoradas a la luz de la solicitud de archivo de la gestión, ya que efectivamente corresponde realizar el análisis respectivo, a efectos de determinar si existe alguna falta a la normativa ambiental de Evaluación de Impacto Ambiental.”

A su vez, se puede mencionar el caso del Proyecto Hidroeléctrico San Rafael en Pérez Zeledón cuya Evaluación de Impacto Ambiental que se tramitó mediante el expediente D1-10685-2013-SETENA, fue aprobada tan solo un día después de que se solicitó, omitiendo que la represa se pretendía construir en una zona de deslizamiento que podría haber damnificado a la población. El estudio además no tomaba en cuenta las posibles lesiones que se le pudieron ocasionar a las diversas especies endémicas que habitaban la región, siendo que diversos estudios ajenos a la evaluación sí que determinaron la existencia de posibles daños que no habían sido tomando en cuenta, así como discrepancias entre los estudios externos y los Estudios de Impacto Ambiental realizados por la SETENA:

“En cuanto a aspectos ambientales, algunos trabajos, aunque incapaces de medir impactos, sí muestran diferencias significativas entre el número de especies reportadas en el EsIA de PH San Rafael. Miranda (2015) muestra 31 especies de aves, ocho de mamíferos, cuatro de peces, dos de reptiles y 14 de plantas; mientras que Arias (2017c) muestra 78 de aves, 29 de mamíferos (datos sin publicar), 19 de peces (Arias, 2016a), 24 de reptiles (Arias, 2016b) y 425 de plantas (datos sin publicar). Esto evidencia que los estudios ambientales presentan grandes carencias metodológicas para calcular las especies que habitan la zona, preocupante sobre todo por el riesgo que poseen los ecosistemas costarricenses (Herrera, 2015). Uno de los aspectos más cuestionados de los EsIA es la elaboración de estos por parte de las empresas desarrolladoras, y la consecuente subestimación y no medición de los ecosistemas a nivel regional. Es decir, si los EsIA no son capaces de identificar la vida silvestre que habita la zona, mucho menos serán capaces de brindar datos para las mitigaciones y demás ''compromisos ambientales''.

Otro caso en el cual se demuestran las irregularidades y omisiones a la hora de la aprobación de las Evaluaciones de Impacto Ambiental, es el ya conocido caso Crucitas; caso en el cuál mediante la Resolución 3638-2005-SETENA de las 9:25 horas del 12 de diciembre del 2005, se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental y su respectivo anexo, y otorgó la viabilidad ambiental al proyecto; esto a pesar de que se contradecía el principio de precaución y prevención, siendo que esto lo denunciaron varias organizaciones en su momento:

“Existen una serie de vacíos y omisiones graves en el Estudio de Impacto Ambiental y en el anexo que le pide SETENA a la empresa minera, que contradice los principios de precaución y prevención que deben dominar en la protección de los recursos naturales y que están contenidos en la jurisprudencia constitucional. A pesar de que la Sala IV le anuló el permiso de explotación y que existe un decreto de moratoria a la minería de oro a cielo abierto, la SETENA continúa resolviendo a favor de la compañía. Varias organizaciones y ciudadanos estarán interponiendo recursos de revocatoria y de apelación pues consideramos que no podemos permitir que se sigan otorgando ventajas a una empresa que utiliza la amenaza y el chantaje para lograr sus propósitos lucrativos. Necesitamos ayuda legal, económica, científica para detener este proyecto.”

El Tribunal Contencioso Administrativo mediante la resolución número 4399-2010 anuló la resolución de 3638-2005-SETENA al considerar que en efecto había una serie de irregularidades al no considerar la magnitud de los cambios propuestos por la empresa a la hora de realizar la solicitud, por lo que en efecto la resolución 3638-2005-SETENA poseía en efecto un vicio de nulidad absoluta; lo cual demuestra nuevamente la existencia de omisiones e irregularidades en los procesos de aprobación de los estudios realizados por SETENA:

“Tal y como ya se indicó, en el año 2005, mediante resolución N°3638-2005-SETENA, la Administración otorgó la viabilidad ambiental al Proyecto Minero Crucitas. Dos años después, el 6 de diciembre del año 2007, la empresa desarrolladora presentó ante SETENA una propuesta de cambios al proyecto minero. Esta solicitud fue resuelta por SETENA en dos meses, aprobando los cambios incorporados por Industrias Infinito, mediante resolución N°170-2008-SETENA, dictada el 4 de febrero del año 2008. Esta resolución administrativa, a juicio del Tribunal, se encuentra viciada de nulidad absoluta tanto en su motivo como en su procedimiento, en razón de que la Administración no solicitó un nuevo Estudio de Impacto Ambiental para evaluar los cambios que se pretendían incorporar.”

(…)

“Si bien el Tribunal no desconoce que en el expediente administrativo constan estudios elaborados por la empresa codemandada, en los cuales aparecen mencionados los temas técnicos cuestionados por los actores, lo cierto es que en este asunto la SETENA omitió solicitar un nuevo Estudio de Impacto Ambiental y omitió analizar los cambios propuestos por la empresa al diseño original del proyecto, lo cual se tradujo, en criterio de este Tribunal, en una renuncia a las potestades encargadas por Ley a la SETENA y en última instancia, en una falta de fundamentación del acto que aprobó los cambios. Evidentemente, al no haber realizado un análisis técnico sobre los cambios al diseño y su impacto, la SETENA también omitió vertir el análisis concreto sobre cada uno de los temas técnicos involucrados, tales como el uso de cianuro, el riesgo de sismicidad y otros. Ante tal ausencia las partes demandadas pretendieron sustituir la función técnica que le correspondía a SETENA, trayendo al proceso judicial expertos que vertieran un criterio favorable sobre cada uno de los temas técnicos cuestionados por los actores.”

En esta misma resolución, se señala también como nulidad absoluta un error en la identificación de las especies nativas de la zona, omitiendo la consideración de las especies vedadas; siendo que todo el acto administrativo per se estaba viciado, situación que podría haberse evitado si se hubiera seleccionado un profesional imparcial para el trabajo en cuestión:

“Por las mismas razones, tampoco resulta relevante discutir si el bosque intervenido podía o no ser objeto de aprovechamiento, pues lo esencial aquí, según se ha dicho muchas veces, es el cabal cumplimiento del fin del acto, tal y como fue formulado por la propia empresa, de manera que la indebida identificación de las especies nativas y la omisión de tomar en consideración las especies vedadas, afecta el motivo del acto y genera su nulidad absoluta. Estas omisiones son imputables también a la empresa Industrias Infinito, pues si habían asumido el compromiso de reforestar las áreas con especies nativas, debieron tener la debida diligencia e interés en asegurarse de que el acto contara con la suficiente corrección técnica, situación que aquí se descarta porque en ningún momento la empresa solicitó que se tomaran en cuenta las especies amenazadas, cuando por el contrario, fue muy diligente en iniciar sin demora la corta de árboles el mismo día que salió publicado el Decreto Ejecutivo N°34801, que por cierto era el mismo día en fue emitida la resolución N°244-2008-SCH, tal circunstancia se presume en razón de la relación de fechas que se hace tanto del dictado de las resoluciones como la notificación de la Sala de la suspensión de la tala.”

Ampliando sobre la idea anterior, es importante a su vez no solo señalar que de oficio SETENA debía solicitar un nuevo estudio de impacto ambiental por motivos de fondo, sino que, a su vez, la licencia de viabilidad ambiental se encontraba caduca debido a que la empresa no había iniciado la extracción en los dos años que se habían otorgado, siendo que este es otro de los aspectos que se suman a las irregularidades de ese expediente:

“Además de la rapidez con la que la SETENA aprobó la modificación del proyecto minero Crucitas (menos de dos meses), llama poderosamente la atención que a pesar de la magnitud de los cambios propuestos por la empresa, que convertían al proyecto cuyo estudio de impacto ambiental fue aprobado en el 2005 en uno completamente distinto, la SETENA no solicitó un nuevo estudio de impacto ambiental, ni ningún otro instrumento de evaluación ambiental, ni Industrias Infinito los aportó, ni tampoco se llevó a cabo una nueva audiencia pública sobre los impactos que podrían generar dichos cambios. El Tribunal Contencioso Administrativo consideró que los cambios propuestos eran sustanciales, y que por ese motivo, al no solicitar la Administración un nuevo estudio de impacto ambiental, la resolución de la SETENA aprobando la modificación al proyecto se encontraba viciada de nulidad absoluta. Ello además de que para el momento en que la SETENA aprobó la modificación de los cambios al proyecto, la viabilidad ambiental otorgada en el 2005 se encontraba caduca por no haber iniciado la empresa la extracción en el plazo de dos años que se le había otorgado, lo cual constituía una razón más para que la SETENA solicitara un nuevo estudio de impacto ambiental.”

En conclusión, respecto a este caso, SETENA no solo omitió información, sino que sus actos se encontraban viciados de nulidad absoluta, por lo que es evidente que todo el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental contenía no solo omisiones graves, sino una serie de irregularidades que solamente demuestran de forma evidente y manifiesta la necesidad y conveniencia que posee el presente proyecto de ley.

Tomando en cuenta los antecedentes anteriormente mencionados, la problemática expuesta y la necesidad de garantizar el deber de imparcialidad en la función pública a la hora de llevar a cabo una Evaluación de Impacto Ambiental, se presenta esta propuesta de ley que busca realizar una modificación al artículo 18 de la Ley Orgánica del Ambiente el cual establece un procedimiento específico para la designación, aceptación y la asignación de los honorarios correspondientes para los profesionales que se encarguen de la realización de las Evaluaciones de Impacto Ambiental.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DECRETA:

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, LEY NÚMERO 7554 DEL 04 DE OCTUBRE DE 1995 Y SUS REFORMAS. LEY PARA GARANTIZAR LA IMPARCIALIDAD EN LAS EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL

ARTÍCULO ÚNICO- Se modifica el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley Número 7554 del 04 de octubre de 1995 y sus reformas, para que en adelante se lea de la siguiente manera:

Artículo 18- Aprobación y costo de las evaluaciones. La aprobación de las evaluaciones de impacto ambiental deberá gestionarse ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; estas evaluaciones deberán ser realizadas por un equipo interdisciplinario de profesionales, inscritos y autorizados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

Para la designación, aceptación y honorarios de los profesionales, se seguirá el siguiente procedimiento:

La Secretaría Técnica Nacional Ambiental, deberá elaborar y mantener una lista de profesionales con las aptitudes y requisitos que les faculten para realizar las evaluaciones de impacto ambiental tomando en cuenta la naturaleza y el objeto de la evaluación.

La designación de los profesionales evaluadores deberá ser pública y en el orden que garantice la participación equitativa de los profesionales.

Para designar un profesional evaluador, se debe respetar lo siguiente:

a) Una vez solicitado por el desarrollador, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, comunicará la solicitud de nombramiento al profesional evaluador que por lista corresponda.

b) Comunicado el nombramiento al profesional, este manifestará inmediatamente o dentro del tercer día, por cualquier medio idóneo, si acepta el cargo, de lo cual se dejará constancia. Si no acepta el cargo se hará nuevo nombramiento conforme a la lista elaborada y en orden consecutivo.

c) Los honorarios serán fijados al momento de la designación y se concederá un plazo de cinco días a la parte o las partes promoventes para su depósito ante la SETENA. La falta de depósito de los honorarios, en el plazo establecido, tendrá como consecuencia iniciar nuevamente la solicitud de un profesional.

d) Los honorarios se girarán a la persona profesional una vez concluida su labor.

Si se incurriera por parte de las personas profesionales designados en una actuación contraria al ordenamiento jurídico al momento de realizar su labor, de oficio o por denuncia formal, la Secretaría Técnica Nacional deberá informar a la Contraloría Ambiental para que registre la situación y remita el asunto a su Dirección Jurídica, a fin de que proceda a tramitar el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario, o bien, le comunique al Ministerio Público cualquier anomalía que pueda constituir delito.

En caso de determinarse administrativa o judicialmente que la persona profesional actuó en contra del ordenamiento jurídico, la misma será inhabilitada de la lista de profesionales elegibles por un periodo de diez años.”

TRANSITORIO ÚNICO- En un plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la presente ley, el Poder Ejecutivo, emitirá mediante Decreto Ejecutivo las tarifas de honorarios para las personas profesionales que realicen las evaluaciones de impacto ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, tomando en cuenta la naturaleza y el objeto de cada tipo de evaluación, así como la metodología que se utilizará para la elaboración y designación de la lista de profesionales que garantice una participación equitativa de estos.

Rige a partir de su publicación.

Andrés Ariel Robles Barrantes Sofía Alejandra Guillén Pérez

Johnatan Jesús Acuña Soto Priscilla Vindas Salazar

Antonio José Ortega Gutiérrez Rocío Alfaro Molina

Diputadas y diputados

NOTA: Este proyecto cumplió el trámite de revisión de forma en el Departamento de Servicios Parlamentarios. (Fecha de subido al SIL: 10-06-2025).