Reforman el Consejo que decide las concesiones de obra pública

Ley 8643

Modificación parcial de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N° 7762

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N° 8643

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

MODIFICACIÓN PARCIAL DE LA LEY GENERAL DE

CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS CON

SERVICIOS PÚBLICOS, N.º 7762

ARTÍCULO 1.- Modificaciones de la Ley N.º 7762

Modifícase la Ley general de concesión de obras públicas con servicios públicos, N.º 7762, de 14 de abril de 1998, en la siguiente forma:

A) Se reforman las siguientes disposiciones:

1. El párrafo primero del artículo 2, cuyo texto dirá:

“Artículo 2.- Cobertura

1.- Toda obra y su explotación son susceptibles de concesión cuando existan razones de interés público, que deberán constar en el expediente mediante acto razonado. Se exceptúan de la aplicación de esta Ley las telecomunicaciones, la electricidad y los servicios de salud.

[...]”

2. El inciso 2) del artículo 5, cuyo texto dirá:

“Artículo 5.- Definición y actuación

[...]

2.- Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de un órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de Concesiones, demostrada previamente la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera del proyecto, será la entidad técnica competente para actuar en la etapa de procedimiento de contratación y, cuando sea necesario durante la ejecución del contrato.

El contrato será suscrito tanto por el Poder Ejecutivo, representado por el ministro del ramo, el ministro de Hacienda y el presidente de la República, como por el Consejo Nacional de Concesiones.

[...]”

3. El artículo 6, cuyo texto dirá:

“ Artículo 6.- Creación e integración

1.- Créase el Consejo Nacional de Concesiones, en adelante el Consejo, órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Estará integrado de la siguiente manera:

a) El ministro o la ministra de Obras Públicas y Transportes, quien lo presidirá.

b) El ministro o la ministra de Hacienda.

c) El ministro o la ministra de Planificación y Política Económica.

d) El presidente ejecutivo del Banco Central.

e) Una persona escogida de las ternas presentadas por las cámaras empresariales.

f) Una persona designada de las ternas presentadas por las confederaciones sindicales, organizaciones solidaristas y cooperativas.

g) Una persona seleccionada de las ternas presentadas por la Federación de Colegios Profesionales.

Las ternas de los incisos e), f) y g) deberán estar conformadas, en forma equitativa, por ambos géneros.

2.- Las cámaras y organizaciones mencionadas en el punto anterior, deberán remitir sus ternas al Consejo de Gobierno dentro de los quince días hábiles siguientes a la publicación de la convocatoria en La Gaceta y dos diarios de circulación nacional. Transcurrido el plazo sin recibir las ternas de alguno de los grupos señalados, el Consejo de Gobierno quedará en libertad de designar a las personas necesarias para integrar el órgano.

3.- Las personas referidas en los incisos e), f) y g) serán nombradas por períodos de cuatro años.

4.- Las personas referidas en los incisos a), b), c) y d) no podrán delegar en ninguna otra persona el ejercicio de las atribuciones que esta Ley les confiere.

5.- Por concepto de dietas, las personas integrantes del Consejo recibirán una remuneración equivalente a la fijada para las personas integrantes de la Junta Directiva del Banco Central. Se remunerará un máximo de siete sesiones por mes, entre ordinarias y extraordinarias. Las personas integrantes citadas en los incisos a), b), c) y d) no percibirán dietas.

6.- En la integración del Consejo Nacional de Concesiones, se debe garantizar una representación equitativa de ambos géneros.”

4. El artículo 7, cuyo texto dirá:

“Artículo 7.- Personalidad jurídica instrumental

1. El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental para los efectos de administrar el Fondo Nacional de Concesiones, así como para concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir sus funciones.

Corresponderá a la Presidencia del Consejo ejercer la representación judicial y extrajudicial; tendrá las funciones establecidas en esta Ley y su respectivo Reglamento, así como las que le asigne el Consejo Nacional de Concesiones. El Consejo podrá autorizar a la Presidencia para que delegue esta representación, parcial o temporalmente, en la Secretaría Técnica, sin que pierda por ello sus facultades de representación.

3. El Consejo estará dotado del personal técnico y profesional necesario para su buen funcionamiento. Este personal será nombrado por su experiencia y conocimientos en las áreas propias y afines a la competencia de este órgano y la idoneidad para el cargo, de conformidad con el Estatuto de Servicio Civil, dentro de las categorías especiales que creará la Dirección General de Servicio Civil, tomando en consideración la naturaleza de las atribuciones de esta dependencia.

4. El Consejo podrá recurrir también a la contratación a plazo fijo de los recursos profesionales y técnicos que estime necesarios, conforme a los objetivos del proyecto de concesión, mediante la creación de plazas excluidas del Régimen de Servicio Civil y reguladas por la Autoridad Presupuestaria, teniendo como referencia las categorías de los puestos incluidos en este Régimen, referidos en el párrafo anterior, tanto para la acreditación de los requisitos como para su remuneración.

5. En igual forma, podrá contratar las consultorías y los estudios que se requieran para el cumplimiento de las competencias asignadas por ley, cuando por inopia se compruebe que tanto el Consejo como la administración concedente, titular de las obras y los servicios objeto de la concesión, carecen de los recursos profesionales y técnicos para suplir estas necesidades.

6. La adquisición de los recursos materiales necesarios para el cumplimiento de las funciones de la Secretaría y del Consejo, se regirá por los procedimientos estatuidos en la Ley de contratación administrativa.

Toda la actividad contractual administrativa citada en este artículo, estará sujeta al régimen de prohibiciones previsto en la Ley de contratación administrativa.”

5. Los incisos b), c) y f) del artículo 8. El texto dirá:

“ Artículo 8.- Atribuciones del Consejo

[...]

b) Aprobar o modificar el cartel de licitación de las concesiones, al menos por dos terceras partes de sus miembros.

c) Adjudicar la concesión. La suscripción del contrato la hará conjuntamente con el Poder Ejecutivo, integrado por el ministro del ramo, el ministro de Hacienda y el presidente de la República.

[...]

f) Conocer y aprobar el informe de labores que el secretario técnico deberá presentar mensualmente.

[...]”

6. Los incisos a) y c) del artículo 9. El texto dirá:

“Artículo 9.- Secretaría Técnica

[...]

a) Contratar, previa autorización del Consejo, los estudios técnicos requeridos para acreditar la factibilidad de los proyectos de concesión.

[...]

c) Confeccionar la propuesta de cartel o sus modificaciones.

[...]”

7. El artículo 10, cuyo texto dirá:

“Artículo 10.- Secretaria técnica o secretario técnico

1. El superior administrativo de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones será el secretario técnico o la secretaria técnica; su nombramiento lo hará el Consejo mediante un concurso de antecedentes, realizado por el procedimiento definido en el Reglamento de esta Ley. Será una persona funcionaria excluida del Régimen del Servicio Civil.

Podrá asistir a las sesiones del Consejo, con voz, pero sin derecho a voto.

3. La remoción del cargo de quien ocupe la Secretaría Técnica deberá efectuarse por resolución razonada.”

4. El artículo 11, cuyo texto dirá:

“Artículo 11.- Requisitos

Quien sea designado titular de la Secretaría Técnica deberá reunir los siguientes requisitos:

a) Reconocida solvencia moral.

b) Título profesional.

c) Amplia experiencia profesional.

d) Nacionalidad costarricense.

e) Mayor de treinta años.

f) Persona incorporada a su colegio profesional.”

9. El artículo 12, cuyo texto dirá:

“Artículo 12.- Prohibiciones

Quienes hayan sido integrantes del Consejo Nacional de Concesiones, así como la secretaria técnica o el secretario técnico, durante los tres años siguientes a la conclusión, por cualquier causa, del contrato de trabajo, no podrán ser designados integrantes de la Junta de Intervención referida en el artículo 61 de esta Ley. Tampoco podrán ser contratados por las empresas oferentes para trabajar asesorando el procedimiento de licitación de una concesión, en cuyos actos preparatorios hayan participado. Para el oferente, el incumplimiento de esta prohibición implicará su exclusión inmediata del concurso”.

El artículo 13, cuyo texto dirá:

“Artículo 13.- Creación del Fondo Nacional de Concesiones

Créase el Fondo Nacional de Concesiones, como instrumento para el financiamiento de los programas del Consejo Nacional de Concesiones. Los recursos de este Fondo únicamente podrán utilizarse para cumplir los objetivos de la presente Ley. Dicho Fondo estará sujeto a las directrices del Ministerio de Hacienda; con cargo a él podrán pagarse los estudios de prefactibilidad y factibilidad de los proyectos por concesionar, así como la adquisición o expropiación de bienes inmuebles o derechos necesarios para la construcción u operación de los proyectos; la contratación de servicios profesionales especializados, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 4) del artículo 7 de esta Ley.”

El apartado c) del inciso 1) del artículo 14, cuyo texto dirá:

“Artículo 14.- Fuentes de financiamiento

1. [...]

c) Las partidas presupuestarias contenidas en la Ley de Presupuesto Nacional y las transferencias que realicen tanto la Administración Pública central como la Administración Pública descentralizada y las empresas del Estado, estarán expresamente autorizadas por este artículo cuando dichas transferencias tengan por objeto proyectos de concesión legalmente relacionados con estas.

[...]”

El inciso b) del artículo 15, cuyo texto dirá:

“Artículo 15.- Derechos

Son derechos de la administración concedente:

[...]

b) Acordar, respetando las reglas del debido proceso, el rescate de la concesión, cuando así lo impongan razones de interés público. En los casos de los incisos b), c) y d) del artículo 60.1, antes de entrar en posesión de la concesión rescatada, la administración concedente deberá indemnizar al concesionario, de conformidad con el artículo 63 y el contrato de concesión, por los daños y perjuicios causados, cuya determinación se podrá realizar mediante la aplicación de la cláusula arbitral, citada en el artículo 39 de esta Ley. En los casos en que se recurra a un proceso de arbitraje, se aplicará lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 63 de esta Ley.

[...]”

El inciso a) del artículo 16. El texto dirá:

“Artículo 16.- Obligaciones

Son obligaciones de la administración concedente:

a) Fiscalizar, permanentemente, toda construcción y explotación de obras y servicios concesionados, de acuerdo con el programa de construcción y mantenimiento de las obras o el reglamento del servicio, de conformidad con el cartel de licitación y el contrato de concesión.

[...] ”

Los incisos 1) y 2) del artículo 20, cuyos textos dirán:

“Artículo 20.- Proyectos de iniciativa privada

1.- Los particulares podrán presentar a la respectiva administración concedente, sus propuestas de nuevas concesiones, las cuales para ser aceptadas y concesionadas requerirán:

a) Estar investidas de interés público.

b) Estar acompañadas de estudios de factibilidad técnica, ambiental y económica, y de un plan de construcción y explotación, según el caso.

2.- La administración concedente examinará las propuestas de concesión, y de considerarlas factibles, de interés público y acordes con el Plan Nacional de Desarrollo, procederá a concesionarlas en el plazo que esta establezca.”

El primer párrafo del artículo 24, así como su inciso b). Los textos dirán:

“Artículo 24.- Contenido del cartel

El Consejo Nacional de Concesiones promoverá, en el Sector Público descentralizado y en las empresas públicas, la utilización de carteles de licitación uniformes, que permitan lograr una mayor eficiencia y eficacia en la tramitación de los proyectos de concesión. El cartel de licitación deberá establecer:

[...]

b) La descripción de las obras y los servicios, incluso las especificaciones y los requerimientos técnicos mínimos para el diseño, la ejecución, la conservación y la explotación de la obra y los servicios, según corresponda.

[...]”

El inciso 3) del artículo 27, cuyo texto dirá:

“Artículo 27.- Ofertas en consorcio

[...]

3. Las partes en consorcio responderán, en forma solidaria, ante la administración concedente, por todas las consecuencias derivadas de su participación en el consorcio y de conformidad con lo que establece el inciso 1) del artículo 31 de esta Ley.”

El artículo 29, cuyo texto dirá:

“Artículo 29.- Adjudicación del contrato

El contrato se adjudicará obligatoriamente al licitante que formule la mejor oferta económica de entre las declaradas técnicamente aceptables, según la fórmula definida en el cartel, sin perjuicio de la facultad de la administración concedente para desestimar todas las ofertas por no convenir al interés público. Las ofertas presentadas en concursos declarados desiertos o desestimadas todas las ofertas, caducarán junto con el concurso.”

El artículo 30, cuyo texto dirá:

“Artículo 30.- Suscripción y cesión del contrato

1. El contrato se suscribirá, una vez firme el acto de adjudicación y constituida la sociedad anónima nacional referida en el artículo 31 de esta Ley. Deberá ser refrendado por la Contraloría General de la República.

2. Los derechos y las obligaciones del contratista no podrán cederse, salvo casos excepcionales debidamente justificados, para lo que deberá contarse con la autorización previa de la administración concedente, por medio de acto debidamente razonado. Únicamente podrá autorizarse la cesión total del contrato de concesión, y se requerirá autorización previa de la Contraloría General de la República, habiéndose valorado el interés público por parte de la administración concedente.

Todos los costos derivados del cambio de concesionario, correrán a cargo de la empresa que ostente la concesión.

3. Para autorizar la cesión del contrato de concesión, la administración deberá verificar que la cesión comprenda todos los derechos y las obligaciones de dicho contrato y solo a una persona natural o jurídica se le podrá hacer que cumpla los requisitos para ser licitante, y que sus calificaciones garanticen que podrá cumplir, en forma igual o mejor que el cedente, de acuerdo con la etapa en que se encuentre el contrato de concesión.

4. En ningún caso el adjudicatario, el concesionario ni la administración podrán ceder ni aceptar, según corresponda, la cesión de los derechos y las obligaciones de la sociedad concesionaria ni el traspaso del capital social de esta, en contra de las prohibiciones establecidas por el artículo 22 de la Ley de contratación administrativa.”

Los incisos 1), 3) y 4) del artículo 31, cuyos textos dirán:

“Artículo 31.- Constitución de la sociedad anónima nacional

1. El adjudicatario queda obligado a constituir, en un plazo máximo de noventa días naturales contados a partir de la firmeza del acto de adjudicación, una sociedad anónima con la cual será suscrito el contrato de concesión. Asimismo, será responsable con esta sociedad anónima por el plazo de la concesión.

En el caso de que uno de los socios sea una empresa constructora y esta desee salir de la sociedad, lo podrá hacer únicamente si: a) su participación accionaria es inferior al cuarenta y nueve por ciento (49%) del capital social; b) cede esa participación a alguno de los otros socios; c) ha finalizado la etapa de construcción de la concesión, habiendo la administración concedente recibido de conformidad las obras previstas para dicha etapa, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el cartel y el contrato.

[...]

3. El capital social inicial será de al menos un veinte por ciento (20%) del valor del gasto total proyectado para construir la obra y, una vez concluida, para la explotación del servicio. Cuando sea necesario para resguardar el interés público pretendido por la concesión, la administración concedente podrá definir cada año las variaciones del gasto total proyectado, con el propósito de que en el capital social se efectúen los ajustes correspondientes, pero no podrá ser menor al porcentaje señalado. En tal caso, el concesionario dispondrá de sesenta días hábiles para ajustar el capital y depositar el ajuste correspondiente, en un banco del Sistema Bancario Nacional, a la orden del Consejo Nacional de Concesiones.

4. En ningún caso, el adjudicatario podrá tener una participación inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, durante la etapa de construcción. Durante la etapa de explotación de la concesión, podrá disponer de las acciones correspondientes a este cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social de la sociedad concesionaria, en los términos establecidos en el cartel de licitación y en el contrato de concesión, y previa autorización de la administración concedente y de la Contraloría General de la República.

[...]”

El artículo 32, cuyo texto dirá:

“ Artículo 32.- Procedimiento en caso de incumplimiento

El incumplimiento de los requisitos y de la obligación de suscribir el contrato, o de la obligación de obtener el financiamiento en las condiciones establecidas en el contrato, dejará sin efecto la adjudicación de la concesión y operará, además, como una resolución de pleno derecho del contrato. En tal supuesto, la administración concedente llamará, en un plazo de quince días a partir de haber dejado sin efecto la adjudicación, al oferente que, legitimado para resultar adjudicado, haya quedado en segundo lugar, con el propósito de que rinda la garantía de construcción y suscriba el contrato; para tales efectos, se dará un plazo de noventa días naturales. Si no llega a un acuerdo o no se presenta en el plazo establecido, la administración podrá llamar al resto de los concursantes legitimados para que resulten adjudicatarios, en el orden que hayan ocupado al evaluar las ofertas, aplicando los mismos plazos.”

Los incisos 3) y 4) del artículo 33, cuyos textos dirán:

“Artículo 33.- Régimen de garantías

[...]

3. El adjudicatario deberá prorrogar la vigencia de la garantía de participación hasta la suscripción del contrato de concesión, momento en que deberá rendir la garantía de construcción. La administración devolverá la garantía de participación del adjudicatario, en el momento en que tenga por bien rendida la garantía de construcción y se haya suscrito el contrato. La falta de prórroga oportuna habilitará a la administración para que deje sin efecto el acto de adjudicación y proceda a la ejecución de la garantía de participación.

Antes de suscribir el contrato, el concesionario deberá constituir y acreditar la garantía de construcción, la cual garantizará sus obligaciones desde la suscripción del contrato hasta que se haya finalizado la etapa de construcción, y la administración tenga por bien rendida la garantía de explotación. Asimismo, antes de suscribir el contrato, el concesionario deberá constituir las garantías ambientales, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley orgánica del ambiente, N.º 7554, de 4 de octubre de 1995.

[...]”

El inciso 2) del artículo 35, cuyo texto dirá:

“Artículo 35.- Apelación de la adjudicación

[...]

2. El recurrente deberá demostrar que está legitimado para resultar readjudicatario y que todas las ofertas con calificación mejor que la suya carecen de legitimación para ser adjudicatarias.

[...]”

Los incisos a), b) y c) del artículo 36, cuyos textos dirán:

“Artículo 36.- Etapa de construcción

Durante la etapa de construcción de la obra, el régimen de la concesión estará sujeto a las siguientes disposiciones:

a) Las obras se ejecutarán a riesgo del concesionario, a quien le corresponde enfrentar los desembolsos necesarios hasta terminarlas, aun en presencia de caso fortuito o fuerza mayor y en los montos que corresponda, si el contrato de concesión dispone que la administración concedente participe en estos gastos.

b) Cuando el retraso en el cumplimiento de los plazos sea imputable a la administración concedente, el concesionario gozará de una prórroga igual al período de entorpecimiento o paralización, sin perjuicio de las compensaciones que procedan. Sin embargo, el concesionario no podrá alegar como excusa para no aportar los fondos que le corresponden, el atraso de la administración en aportar los propios.

c) Las aguas, los minerales u otros materiales que aparezcan como consecuencia de la ejecución de las obras, no se entenderán incluidos en la concesión, y su empleo, disposición o transporte por parte del concesionario o de terceros, se regirá de acuerdo con las leyes correspondientes. Sin perjuicio de lo anterior, el concesionario deberá informar prontamente a la administración concedente acerca de la aparición de esas aguas, minerales o materiales.

[...]”

Los subincisos i) y ii) del inciso b) y el inciso c) del artículo 37. Los textos dirán:

“Artículo 37.- Etapa de la explotación

La etapa de explotación se iniciará con la autorización para poner en servicio, total o parcialmente, la obra contratada, según se disponga en el contrato de concesión. Durante la fase de explotación de la concesión, el concesionario tendrá las siguientes obligaciones:

[...]

b) Prestar el servicio con apego a los principios de continuidad, regularidad, uniformidad, igualdad y generalidad, lo cual lo obliga, especialmente, a prestarlo en las siguientes condiciones:

i) Sin interrupciones, suspensiones ni alteraciones indebidas que puedan afectar la continuidad en la prestación, sin perjuicio de las condiciones o los horarios que defina el reglamento interno, el cartel de licitación o el contrato. La paralización o suspensión voluntaria, en la prestación del servicio, constituirá falta grave en la ejecución contractual.

ii) En condiciones de absoluta normalidad, de acuerdo con la ley y las normas contractuales aplicables, eliminando toda causa de molestias, incomodidades o inconvenientes a los usuarios, salvo temporalmente y por razones de seguridad o mantenimiento. En estos casos, deberá informarse a la administración concedente y a los usuarios el plazo a partir de cuyo vencimiento se restaurara la normalidad.

[...]

c) No destinar el inmueble ni las obras, en todo ni en parte, a actividades distintas de las autorizadas; tampoco instalar o habilitar otros servicios no contemplados en el contrato de concesión, sin la autorización de la administración concedente, autorización que deberá ser publicada electrónicamente.

[...]”

El artículo 39, cuyo texto dirá:

“Artículo 39.- Resolución alterna de conflictos

En el contrato podrán fijarse cláusulas de resolución alterna de conflictos para resolver las controversias o diferencias producidas con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o surgidas de su ejecución. Estas cláusulas se regirán por la Ley N.° 7727, de 9 de diciembre de 1997, y sus reformas, y en ellas podrán definirse las reglas que se seguirán en los procedimientos de resolución alterna de conflictos, o bien, podrá remitirse al instrumento en el que dichas reglas se encuentran, siempre y cuando se respete lo dispuesto en la legislación costarricense vigente en esta materia. El establecimiento de la cláusula compromisoria en el contrato, obliga a la administración y al concesionario a someter sus controversias a los procedimientos de resolución alterna de disputas, establecidos en la Ley N.º 7727.

No podrá someterse al procedimiento de resolución alterna de disputas, el ejercicio de las potestades de imperio ni el ejercicio de los deberes públicos por parte de la administración, de conformidad con el artículo 66 de la Ley general de la Administración Pública; sin embargo, sí procederá en cuanto al derecho y el monto de la indemnización al que pueda tener derecho el concesionario, como consecuencia de su ejercicio por parte de la administración.

Podrán ser sometidas a arbitraje las disputas referidas al reajuste del equilibrio financiero del contrato, siempre y cuando dicho equilibrio no se encuentre sujeto a eventuales ajustes tarifarios, que formen parte de la potestad de imperio, caso en el cual no procedería. El arbitraje será necesariamente de derecho y, salvo las excepciones señaladas en esta Ley, solo se podrá hacer exigible la cláusula compromisoria, sin que se requiera agotar la vía administrativa.

El artículo 42, cuyo texto dirá:

“Artículo 42.- Ingresos de la administración concedente

1. En la forma determinada en el cartel de licitación o en la oferta del concesionario, en el contrato podrán fijarse los siguientes pagos a favor de la administración:

a) Un canon por la explotación de la concesión, el cual no podrá ser superior al cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos generados por la concesión otorgada. El porcentaje, el plazo y la entrega del cobro serán los estipulados en el cartel de licitación.

b) Los pagos extraordinarios al Estado, que correspondan de conformidad con el artículo 28 de esta Ley.

c) Los que se originen en la entrega de los bienes que se utilizarán en la concesión.

d) Un pago por concepto de inspección y control del contrato de concesión. La forma de fijar el monto de este pago se basará en criterios de servicio al costo.

2. Cuando el Consejo Nacional de Concesiones haya realizado el proceso de concesión, los pagos mencionados en el punto anterior ingresarán a la Tesorería Nacional, excepto el pago por el concepto de inspección y control, que ingresará al Fondo Nacional de Concesiones. En caso contrario, ingresarán a la Tesorería de la administración concedente.”

Los incisos 1) y 4) del artículo 44, cuyos textos dirán:

“Artículo 44.- Beneficios tributarios

1. El concesionario y sus subcontratistas tendrán el derecho de acogerse a los beneficios tributarios dispuestos en este artículo, los cuales solo podrán referirse a hechos generadores de impuestos directamente relacionados con la concesión que se otorgue.

[...]

4. El concesionario y sus subcontratistas estarán exonerados del pago de los siguientes impuestos:

[...]”

El artículo 45, cuyo texto dirá:

“Artículo 45.- Tratamiento tributario de las erogaciones del concesionario

1. Las erogaciones que el concesionario realice efectivamente, para trabajos de construcción de obra nueva o de rehabilitación, ampliación, mejoramiento, restauración de obras preexistentes o nuevas, y que tengan una vida útil superior a un año, deberán capitalizarse para efectos tributarios y podrán depreciarse o amortizarse, durante el término restante del contrato. Estas erogaciones incluirán las indemnizaciones por pagar, por concepto de expropiaciones.

2. El concesionario podrá amortizar o depreciar dichas erogaciones desde el momento de su realización hasta el término del contrato; para ello utilizará los métodos fiscales aceptados.

3. La amortización o depreciación por realizar sobre las erogaciones, podrá hacerse siguiendo los métodos aceptados por las Normas Internacionales de Contabilidad y por el plazo comprendido desde el momento en que se realicen efectivamente dichas erogaciones hasta el término de la concesión. Asimismo, podrá optarse por una depreciación acelerada, hasta por un tercio del plazo del resto de la concesión. No obstante, una vez que el concesionario haya optado por un método de depreciación para una erogación determinada, este no podrá modificarse hasta el término de la concesión. El concesionario podrá reevaluar anualmente estos activos. Para tales efectos, deberá utilizar los métodos contablemente aceptables.”

El inciso 1) del artículo 46, cuyo texto dirá:

“Artículo 46.- Financiamiento por capitalización

1. El concesionario podrá financiarse por emisión accionaria hasta por el monto máximo permitido por el cartel de licitación y por esta Ley, según la etapa en que se encuentre el contrato.

[...]”

Los incisos 3 y 4 del artículo 47, cuyos textos dirán:

“Artículo 47.- Financiamiento por endeudamiento

[...]

3.- El endeudamiento máximo al que podrá recurrir el concesionario se fijará en el cartel de la licitación respectivo, pero no podrá ser superior al ochenta por ciento (80%) del valor del gasto total proyectado para construir la obra y, una vez concluida, para la explotación del servicio de la obra y sus servicios.

4.- Cuando el concesionario realice una operación de endeudamiento, en cualquiera de sus formas, deberá comunicarlo previamente a la administración concedente. La omisión de esta comunicación se considerará falta grave. En todo caso, el endeudamiento no reportado no se considerará para efectos tarifarios ni para ningún beneficio que pudiera corresponder a esos acreedores según esta Ley.”

El subinciso d) del inciso 1) del artículo 60, cuyo texto dirá:

“Artículo 60.- Extinción de la concesión

1. La concesión se extingue por las siguientes causales:

[...]

d) El acuerdo mutuo de la administración concedente y el concesionario; para ello, dicho acuerdo deberá contar con la aceptación previa de los acreedores, si existen. Este acuerdo deberá estar debidamente razonado, tomando en consideración el interés público.

[...]”

El inciso 9) del artículo 61, cuyo texto dirá:

“Artículo 61.- Suspensión de pagos y quiebra del concesionario

[...]

9. Dentro de los seis meses siguientes a la firmeza de la resolución que declare la quiebra del concesionario y, conforme a las reglas que se determinan en el artículo 62 de esta Ley, se procederá a rematar el derecho a la explotación del conjunto de bienes objeto de la concesión, por el plazo que reste para el vencimiento, con prelación al acreedor de la prenda a la que se refiere el artículo 47 bis de la presente Ley.

[...]”

Los subincisos a), b) y c) del inciso 1 del artículo 62. El texto dirá:

“Artículo 62.- Reglas sobre el remate

1.- El remate referido en el artículo 61.9 de esta Ley, se regirá por las siguientes reglas:

a) Solo podrán ser rematarios las empresas o los consorcios empresariales que cumplan los requisitos indicados en el cartel de la concesión respectiva para ser concesionario. Para este efecto, la Administración concedente dispondrá de treinta días hábiles contados a partir del remate, para determinar si el rematario cumple o incumple los requisitos.

b) El monto obtenido del remate se destinará al pago de los créditos legalizados. En todo caso, los créditos que se encuentren garantizados con la prenda especial a los derechos del concesionario, se cancelarán con preferencia sobre cualquier otro crédito y demás acreencias. El excedente, si existe, corresponderá a la administración concedente.

c) En caso de que no existan postores idóneos en el tercer remate, la administración concedente asumirá directamente la explotación. Podrá promover un nuevo concurso para dar en concesión la obra o el servicio público, si lo estima pertinente; en tal caso, en el cartel de la nueva licitación considerará la forma de cancelar la deuda que haya quedado pendiente del anterior concesionario con los acreedores registrados, hasta lo que sea posible, financieramente.

[...]”

El artículo 63, cuyo texto dirá:

“Artículo 63.- Indemnización por extinción

1.- En las indemnizaciones que procedan, solo se tomarán en cuenta los gastos efectivamente realizados, una utilidad hasta del cincuenta por ciento (50%) del lucro cesante, así como el estado actual de los bienes y las pérdidas que puedan haberse ocasionado.

2.- La liquidación respectiva requerirá la aprobación de la Contraloría General de la República; para ello, deberá remitir, a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos de la Asamblea Legislativa, un informe donde justifique, debidamente, la aprobación de estas liquidaciones.

B) Se adicionan las siguientes disposiciones:

1. Al artículo 8, los incisos j), k) y l), cuyos textos dirán:

“Artículo 8.- Atribuciones del Consejo

[...]

j) Solicitar al Poder Ejecutivo la declaratoria de interés público y el decreto de expropiación, de conformidad con la Ley N.º 7495, de 19 de abril de 1995, y sus reformas, cuando el bien afecto a la expropiación sea necesario para tramitar, contratar y ejecutar las concesiones que este órgano tramite dentro del ámbito de su competencia.

k) Autorizar la suscripción de los contratos de fideicomiso necesarios para el cumplimiento de los fines del Consejo establecidos en esta Ley y para la ejecución de los proyectos de concesión. Los contratos de fideicomiso podrán ser constituidos adicionalmente, para ofrecer al concesionario y sus acreedores certeza sobre la inmediata disposición de los fondos y derechos fideicometidos , en el tanto se cumplan las disposiciones legales, el contrato de concesión y las instrucciones dadas en el contrato de fideicomiso. Los fideicomisos también podrán ser utilizados para la operación de fondos rotatorios que se constituyan con donaciones u otras contribuciones con fines determinados. Los contratos de fideicomiso que el Consejo autorice deberán ser refrendados por la Contraloría General de la República.

l) Dar el visto bueno al contrato de concesión o sus modificaciones, por al menos, dos terceras partes de sus miembros. ”

2. Al inciso 1 del artículo 9, el subinciso g), cuyo texto dirá:

“Artículo 9.- Secretaría Técnica

[...]

g) Ejecutar, de conformidad con la Ley N.º 7495, de 19 de abril de 1995, y sus reformas, los trámites y requisitos previos a la adquisición y expropiación de bienes necesarios para ejecutar los contratos de concesión que estén dentro de su competencia, incluso la determinación del justo precio de los bienes por expropiar, por medio de peritos técnicamente capacitados e investidos como funcionarios públicos. La declaratoria de interés público y el decreto de expropiación forzosa, solo podrán ser dictados por el Poder Ejecutivo o por el órgano superior del ente expropiador, cuando la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de las empresas públicas o del sector descentralizado, territorial e institucional. Los demás trámites y actos preparatorios para las expropiaciones forzosas, estarán a cargo de la Secretaría Técnica y del Consejo Nacional de Concesiones, el cual, mediante convenio, podrá prestar estos servicios a otras administraciones concedentes.

[...]”

3. Al artículo 10, un inciso 4). El texto dirá:

“Artículo 10.- Secretaria técnica o secretario técnico

[...]

4. La secretaria técnica o el secretario técnico deberá desempeñar su labor a tiempo completo, sin ejercer ningún otro cargo dentro de la Administración Pública o fuera de ella, excepto la enseñanza y fuera de las horas laborales.”

5. Al inciso 1) del artículo 14, el subinciso f), cuyo texto dirá:

“Artículo 14.- Fuentes de financiamiento

[...]

f) Los recursos que el Consejo Nacional de Concesiones reciba, en condición de fideicomisario.

[...]”

5. Al artículo 16, un inciso f), cuyo texto dirá:

“Artículo 16.- Obligaciones

Son obligaciones de la administración concedente:

[...]

f) Remitir, semestralmente, a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos de la Asamblea Legislativa, un informe acerca de la concesión.”

6. Al artículo 17, un nuevo inciso h) y, en consecuencia, se corre la numeración del inciso subsiguiente. El texto dirá:

“Artículo 17.- Derechos

El concesionario tendrá los siguientes derechos:

[...]

h) Cobrar las tarifas o contraprestaciones autorizadas a los usuarios de las obras o los servicios concesionados. En caso de que el usuario incumpla el pago que le corresponde, el concesionario tendrá derecho a cobrarlo judicialmente.

[...]”

7. Al artículo 18, un nuevo inciso f) y, en consecuencia, se corre la numeración del inciso subsiguiente. El texto dirá:

“Artículo 18.- Obligaciones generales

Son obligaciones generales del concesionario:

[...]

f) Mantener los registros contables de conformidad con las normas estipuladas en el contrato de concesión, en la estructura tarifaria o en su defecto, de conformidad con las normas internacionales de contabilidad.

[...]”

8. Al artículo 19, los incisos e) y f). Los textos dirán:

“Artículo 19.- Derechos

[...]

e) Pedir y recibir, de la administración concedente, la información acerca de las obligaciones de obra o los servicios establecidos en el cartel de licitación y en el contrato de concesión. La administración mantendrá actualizada y disponible, al público, la información que según la ley deba estar publicada y disponible para los ciudadanos.

f) En caso de incumplimiento en entregar oportunamente la información a los usuarios, por parte de la administración concedente, el jerarca incurrirá en falta grave para efectos disciplinarios, sin perjuicio de otras responsabilidades que correspondan de acuerdo con el ordenamiento jurídico.”

9. Al artículo 20, los incisos 4) y 5), cuyos textos dirán:

“Artículo 20.- Proyectos de iniciativa privada

[...]

4. El proponente privado cuya iniciativa haya sido aceptada por la administración concedente, no estará inhibido de participar en la licitación pública, mediante los mecanismos autorizados por esta Ley, y tendrá el derecho de recuperar los costos invertidos directamente en el proyecto y en la preparación de los estudios solicitados por la administración, debidamente justificados ante la Secretaría Técnica, siempre y cuando el proyecto resulte ser adjudicado. El cartel de licitación deberá establecer el monto que el adjudicatario estará obligado a reintegrar al proponente privado, así como el plazo en que deberá hacerlo, en caso de que este no resulte adjudicado.

5. La administración definirá el procedimiento y los requisitos que exigirá y utilizará para tramitar y valorar los proyectos de concesión de iniciativa privada de acuerdo con los procedimientos reglamentarios dispuestos para la estimación de los costos de la propuesta, todo de conformidad con los peritajes realizados al efecto por la administración concedente y el artículo 16 de la presente Ley.”

Al artículo 24, los incisos j) y k). Los textos dirán:

“Artículo 24.- Contenido del cartel

[...]

j) La forma en que se distribuirán entre las partes los riesgos del proyecto. Esta distribución servirá para establecer las obligaciones y responsabilidades de cada una de ellas en la ejecución del contrato de concesión, así como en sus diferentes etapas.

k) Las normas contables aplicables con referencia básica a las normas internacionales de contabilidad.”

Al artículo 34, el inciso 5), cuyo texto dirá:

“Artículo 34.- Objeción del cartel

[...]

5. Cuando se presenten recursos de objeción al cartel, e independientemente de los aspectos que se hayan objetado, la Contraloría General de la República estará obligada a revisar el cartel en forma integral y a advertir, a la administración, si considera que existen vicios de procedimiento o que en él se ha incurrido en alguna violación de los principios de la contratación administrativa o se ha quebrantado, en alguna forma, la normativa vigente en la materia.”

Al artículo 36, el inciso e), cuyo texto dirá:

“Artículo 36.- Etapa de construcción

[...]

e) Apegarse a los mejores procedimientos constructivos y a los planos de construcción de las obras aprobadas, los cuales deben tomar en consideración los requerimientos estipulados por la Ley N.º 7600, Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad .”

Al artículo 41, el inciso 5), cuyo texto dirá:

“Artículo 41.- Tarifa, modificaciones y reajuste

[...]

5.- Para poder iniciar, ante la administración, cualquier gestión en materia tarifaria, el concesionario deberá certificar, por medio de un contador público autorizado, que lleva al día los registros contables y de conformidad con las normas de contabilidad estipuladas o, si no hubieren sido expresamente señaladas en el cartel o el contrato o sus modificaciones, de conformidad con las normas de contabilidad internacionalmente aceptadas.”

A la Ley N.º 7762, el artículo 47 bis, cuyo texto dirá:

“Artículo 47 bis.- Prenda especial

Autorízase el establecimiento de una prenda especial a los derechos del concesionario fijados y regulados en esta Ley, previa autorización de la administración concedente y de la Contraloría General de la República. La prenda, bajo pena de nulidad, únicamente será válida en garantía de las obligaciones que guarden relación directa con la concesión correspondiente y será sin desplazamiento de los derechos y los bienes prendados, los cuales se mantendrán a cargo y bajo la responsabilidad del concesionario. La prenda especial de derechos del concesionario podrá ser utilizada como garantía de una emisión de papel comercial, bonos o préstamos bancarios.

La prenda recaerá:

a) Sobre el derecho de concesión que para el concesionario emane de la adjudicación y del contrato.

b) Sobre cualquier pago comprometido por un ente u órgano público a la sociedad concesionaria, en virtud del contrato de concesión.

c) Sobre los ingresos de la sociedad concesionaria, una vez pagados los gastos de operación y mantenimiento de la concesión.

d) Sobre las acciones de la sociedad concesionaria.

Esta prenda deberá constituirse por escritura pública e inscribirse en el Registro General de Prendas. Además, deberá anotarse al margen de la inscripción de la sociedad concesionaria en el Registro Mercantil y estará exonerada del pago de impuestos y derechos de registro. Los honorarios notariales serán negociados por las partes y no podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) de los porcentajes fijados en la tabla de cobro de honorarios notariales.”

A la Ley N.º 7762, el artículo 47 ter, cuyo texto dirá:

“Artículo 47 ter.- Ejecución prendaria

La ejecución de la prenda establecida en el artículo 47 bis de esta Ley, se regirá por las disposiciones contenidas en este artículo y, supletoriamente, por las normas del Derecho común.

Quien desee participar en el procedimiento de ejecución prendaria, en calidad de postor o de eventual adjudicatario, deberá comunicarlo previamente a la administración concedente para obtener la autorización, la cual deberá notificarse al interesado durante el plazo máximo de veintidós días hábiles y sin ella no se le admitirá en el procedimiento. La autorización tendrá carácter reglado y se otorgará siempre que el peticionario cumpla los requisitos exigidos al concesionario o al dueño de las acciones. Si la fase de construcción ha finalizado o no forma parte del objeto de la concesión, solo se exigirán los requisitos necesarios para realizar la explotación de la obra o la prestación de los servicios concesionados, salvo si el cartel de licitación y/o el contrato le han establecido otros requisitos al concesionario o al dueño de las acciones, de conformidad con la etapa en que se encuentre la concesión.

En el caso de ejecución de la prenda del derecho de concesión, el adjudicatario adquirirá el carácter de concesionario, con los mismos derechos y obligaciones establecidos en el contrato de concesión, frente a la administración y frente a terceros. En caso de obligaciones del concesionario frente a terceros, solo se admitirán como válidas, para el nuevo concesionario, las que hayan sido debidamente acreditadas ante la administración concedente y estén directamente relacionadas con la ejecución de la concesión correspondiente.

Para lo no dispuesto expresamente por esta norma, esta prenda se regirá por las disposiciones del título II, capítulo II del Código Procesal Civil.

La administración concedente deberá mantener informada, a la Contraloría General de la República, de todo el procedimiento de autorización y ejecución de las prendas. La Contraloría podrá plantear objeciones a cualquier extremo de los procedimientos señalados en este artículo, dentro de los veintidós días hábiles siguientes a la fecha en que le sean comunicados por la administración concedente.

En el caso de la ejecución prendaria referida en este artículo y por la paralización de la obra o el servicio, la administración concedente solicitará, al Consejo Nacional de Concesiones, la autorización para designar a un administrador temporal, por el plazo y con las obligaciones que se le asignen.”

Al artículo 48, el inciso 3), cuyo texto dirá:

“Artículo 48.- Nuevas inversiones

[...]

3. El cartel de licitación deberá definir los niveles de servicio a ser cumplidos por el concesionario durante todo el período de vigencia de la concesión. No obstante, si durante la vigencia de la concesión, la obra resulta insuficiente para l